— В чем основная причина споров в сфере М&A?
— Споры в сделках М&A обычно возникают в результате изменения рыночных условий. Основная проблема заключается в оценке бизнеса. В тяжелой экономической ситуации, в кризисной либо посткризисной, между участниками сделки всегда будут возникать разногласия относительно стоимости бизнеса, необходимости раскрытия всей информации о приобретаемом активе, под вопросом может быть даже сам факт совершения сделки. Экономическая ситуация фактически является катализатором возможных споров между покупателем и продавцом либо между акционерами.
— В каких случаях, по вашему мнению, риск возникновения пост-М&A наибольший?
— Как правило, пост-М&A спор возникает, если сделка завязана на успешности бизнеса. Например, в результате М&A ожидается достижение определенных индикативов или объемов продаж. В тяжелых экономических условиях очень сложно предугадать, как будет развиваться бизнес. Соответственно, если стоимость компании оценивается исключительно исходя из параметров достижения успешности, то риск, что возникнет ценовой спор, наибольший. Кроме того, частой причиной возникновения М&A-споров является корректировка цен. Например, если стоимость бизнеса зависит от наличия или отсутствия каких-либо активов на предприятии либо же только ожидается достижение определенных показателей, то в сложных экономических условиях покупатель не захочет переплачивать: у него будет складываться впечатление, что актив и так был переоценен и на самом деле он стоит меньше. В то же время продавец будет считать, что с активом все в полном порядке, поэтому захочет получить за него максимальную стоимость.
При этом очень важно понимать, какая была ситуация в компании в момент перехода контроля от продавца к покупателю. Ведь после закрытия сделки продавец теряет контроль над своим уже бывшим активом и, соответственно, не может влиять на его работу. В то же время объект уже полностью находится под контролем покупателя, и именно он влияет на достижение тех или иных показателей, которые впоследствии могут спровоцировать корректировку цены.
Следующим спорным фактором являются механизмы распределения рисков между продавцом и покупателем: заявление гарантии и раскрытие информации. Покупатель должен проследить, не были ли нарушены какие-либо заявления либо гарантии и не была ли скрыта информация, которая может повлиять на стоимость приобретаемого актива. Мне кажется, вопросы раскрытия информации и заявление гарантии можно выделить в отдельный блок пост-М&A споров.
— По каким вопросам интересы продавца и покупателя чаще всего расходятся?
— Залогом успешного проведения сделки является достижение консенсуса относительно стоимости бизнеса. Как правило, продавец заинтересован в том, чтобы продать актив «как есть» («as is»). Такие сделки часто происходят, когда продается весь актив, и гораздо реже – если продаются акции или доли в компании. Продажа «as is» подразумевает, что покупатель полностью изучил объект, не имеет каких-либо претензий к нему и покупает его, как есть, без дополнительных гарантий или освобождений от ответственности. Соответственно, он фактически не имеет права предъявить дополнительные требования к продавцу. Покупатель же, в свою очередь, хочет получить гарантии того, что вся информация о компании была раскрыта в полном объеме. Это позволит ему минимизировать свои риски в случае возникновения спорной ситуации в будущем. На практике мы сталкивались со случаем, когда список таких заявлений-гарантий был описан на более чем 30-ти страницах. Фактически, нарушение хотя бы одного пункта может стать причиной возникновения спора. Мне кажется, что в каждом конкретном случае стороны должны найти баланс между продажей «как есть» и предоставлением максимальных гарантий. Кроме того, чем четче будет определенна сама стоимость сделки и чем четче будут прописаны все гарантии и заявления, тем меньше риск того, что М&A закончится спором. И чем полнее будет информация, тем реалистичнее будет цена: у сторон будет меньше шансов оспорить ее.
— И все-таки, если спор возник, как лучше к нему подготовиться?
— Подготовка к М&A спору, как правило, сводится к фиксации переговоров и документов, которые в будущем могут стать доказательствами для сторон. Ведь после того, как контроль перейдет к покупателю, продавец уже не будет иметь влияния на бизнес компании и доступа ко всей документации, перепискам, корпоративной почте, договорам компании. Поэтому при подготовке к продаже актива необходимо сохранить копии всех документов, которые могут касаться критериев сделки и стоимости активов. Зачастую после закрытия сделки в компании остаются все сотрудники, включая топ-менеджеров. Продавец должен понимать, что при возникновении конфликта они уже могут быть на стороне нового собственника и не всегда будут доступны для дачи показаний. Поэтому важно правильно прописать и закрепить все возможные нюансы в договоре. Также к нему нужно прикрепить всю ключевую документацию.
— Как можно избежать пост-М&A споров?
— Самое главное — необходимо четко понимать, сколько реально стоит бизнес. Ведь сделка происходит только в том случае, когда одна сторона на долю секунды поверила другой. Соответственно, именно разочарование может стать причиной спора. С одной стороны, продавцу необходимо найти баланс между продажей предприятия «как есть», что, как правило, способствует снижению цены, и предоставлением очень широких гарантий. В интересах продавца полностью раскрыть информации об активе и всех рисках. Такие действия, с одной стороны, несколько снизят цену бизнеса, но с другой, минимизируют риск дальнейшего спора. Кроме того, продавец всегда заинтересован в получении 100% предоплаты, что также частично минимизирует риск и переносит все риски на покупателя. Со стороны покупателя все совершенно наоборот. Он, как правило, заинтересован в частичной предоплате либо же оплате по результату. Покупатель хочет получить гарантии полного раскрытия информации. Именно нахождение баланса между сторонами и является залогом успешной сделки М&A. Удачной считается та сделка М&A, которая не заканчивается спором.
Минимизировать риски позволит и аудит со стороны покупателя. Чем глубже будет проведен аудит и чем больше рисков будет обсуждено сторонами в процессе переговоров, тем точнее будет стоимость сделки и меньше возможностей для возникновения спора. Сейчас юрфирмы предлагают своим клиентам услугу анализа предоставленной документации на предмет риска возникновения споров и указания их возможных причин. При проведении такой проверки можно уточнить проблемные вопросы и прописать в договоре пункты так, чтобы минимизировать риск спора либо же выиграть его, если он все-таки возникнет. Довольно часто такой аудит проводится уже когда сделка близиться к завершению и стороны готовятся к подписанию договора. По сути, работа юристов сводится к тому, чтобы свежим взглядом оценить структуру сделки, проанализировать предоставленные документы и определить точки, которые не прописаны достаточно четко либо же по ним может возникнуть конфликт. Как показывает практика пост-М&A споров, этот продукт является очень востребованным у клиентов.
Интервью Олега Мальского для сборника “50 ведущих юридических фирм Украины” по версии изданий «КоммерсантЪ» и «Юридическая практика»
